而这种宪法状态的改变,则被拉班德视为宪法变迁。
(二)何种国家义务 公民自由对应着一定的国家义务,包括积极义务和消极义务。它形成建设法治社会和控制国家权力的双重治理目标,也体现了网络治理的双重结构。
三、工具选择:软法之治与硬法之治 (一)网络硬法的三个体系 在与软法相对的讨论中,硬法的概念才有意义。(一)行政过程控制的组织、行为和对象 国家治理中行政权的角色与限度是行政过程的主要控制对象。《宪法》第51条明确规定: 中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这种情况下,国家和社会治理要纳入服务商,它就是治理的对象,也是参与治理的社会主体。网络公共空间作为一种特殊的社会形态,人虚化为账号,行为表现为言论,影响力来自于信息交换,这些特点决定它可以更依赖软法之治。
当网络空间的某一个角落掀起了涟漪,波纹就会迅速扩散至网络空间的其他领域,进而不断传导构建起一个基本完整的因果链条,最终形成整个网络空间的蝴蝶化效应{16}。同时,软法在个案适用中的错漏,如果不能获得行为人的理解和认可,那么硬法还会提供进一步的救济途径。对地方立法权限设定严格限制相关政策考虑是否充分合理?这个问题决定了种种限制条文是否有作出改变的可能性。
如果严格按照法条表面意思,该条规定难以起到应有的明确授权的效果,而仅仅是对法规立项环节起到了原则指导作用。[4]该条规定确立了全国人大及其常委会立法在我国法律体系中的基础和核心地位,也界定了我国地方立法权限的基调。[1]所谓统一,一是所有立法都必须以宪法为依据,不得同宪法相抵触。一个不值得提倡的倾向是,为了在有限的立法权限内多作文章,体现探索和创新,并确保避开立法权限上的越界风险,有的地方在选择法规立项时,把注意力转向法的调整对象的边缘领域(这些领域上位法少,越界风险小),追求选题新奇,而忽视可调整性,从而偏离了立法工作的基本规律,结果引得新闻媒体频频炒作,最终伤害了地方立法的权威。
而允许专属于地方的职权立法权的存在,并不会侵害中央立法权。从工作程序方面看,可以探索地方性法规起草主体的多元化,也可以在地方立法审议修改阶段,加大公众参与听取专家意见的工作力度。
(六)对非国有财产的征收。二是本地方具有特殊性的事项,不必也不可能制定法律、行政法规的,只能由地方性法规作规定。但进一步推敲,地方立法权与地方行政权在性质上截然不同,虽然同属地方层级,但其权力来源、行使主体、程序、监督机制都不同,两者之间不能简单地划等号。因此,这类事项显然不必要由国家统一立法。
[30] 四、地方有限立法权背景下的观点争鸣 在地方立法权限收窄的趋势下,理论界围绕这一现象也有过热烈的讨论,一些观点恰好与国家立法机关在地方立法权限方面的政策立场形成回应。2004年某省人大常委会就是否能通过地方性法规对民防工程的产权登记进行规定提出询问,全国人大常委会法工委答复时就明确指出,关于人民防空工程设施的登记问题,如属不动产产权登记,则涉及民事法律基本制度。有的实施类法规,真正根据本地方实际情况和实际需要、带有地方特点的规定就只有几条。《立法法》修正案将立法权授予设区的市的同时,将其立法权限定在城市建设、市容卫生、环境保护三个领域,也是对这个现实的认可。
严格限制地方立法权不是个别领导人的政策喜好所致,而是国家立法机关所秉持的一项基本立法政策。(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。
有的问题实际上法律里已经有了一些回应性条款,像地方政府滥设行政强制的问题。[14] 相比上述容易触碰立法权限边界的创新来说,一些明显的地方管理事项就安全很多,例如本地城市的管理领域等。
[2]《我国的立法体制》,中国人大网,2014年10月20日访问。但今后关于地方立法权限的解释口径应当有所调整,不要一遇到权限模糊地带就堵截,而应当给地方立法的探索留下空间。(四)认为法律体系形成后地方立法空间有限 国家法律逐步健全,尤其是法律体系形成之后,虽然全国人大常委会一再强调地方立法是法律和行政法规的必要补充,但关于地方立法空间不大的观点并不少见。以近年房产税政策试点为例。相反,对行政主管部门的职责分工进行确定就不存在立法权限风险。一言以蔽之,人民代表大会制度本身即已蕴含了充分的免疫机制——民主立法程序——以防止个别人或部门滥用地方立法权。
如审议《行政强制法》草案时,有委员表示,担心地方政府会过多地利用授权制定当地的行政强制措施,应该对地方性法规设定的行政强制措施增加一点限制性条款或者门槛。[17]笔者认为,沪渝两市做此选择,可能考虑到涉税事项属中央事权,地方立法在这方面的权限并不明确。
笔者认为,国家立法机关很可能是基于以下考虑来确定严格限制地方立法权之政策的。换言之,即使通过条文界定其范围,对地方立法所能起到的积极意义,并不见得明显大于将其范围留待地方立法实践去探索所起到的良好效果。
[6]而现实情况是,《物权法》颁布之前,我国法律一直未对不动产登记问题作明确规定,全国也没有建立起统一的登记制度,各地均在本辖区范围内开展登记。为此,《立法法》第六十四条第二款款首又援引了该条的规定,重申这些领域的事务地方性法规不得加以调整。
[24]参见《地方立法权收放之间》,中国人大网,2014年10月24日访问。因此,笔者认为有必要对几个基础性的观念予以澄清。因此,在进行立法权分配时,立法机关自然会选择将中央政府定位为全国统一大市场的维护者,通过立法将其权限排他化、明确化。地方性法规数量大幅增加的同时,学界对立法质量的批评不绝于耳。
[26]参见全国人大常委会委员信春鹰审议发言,行政强制法对规范行政权力会起到很重要的作用,中国人大网,2014年10月21日访问。从逻辑上分析可得出两个结论:一是与基本制度相对应,应该存在一个非基本制度的范畴,这个范畴内的事项不属于法律保留,地方性法规可以进行调整。
[36]同前注[31],陈丽平文。[22]参见刘松山:《一部关于立法制度的重要法律》,《人民司法》2000年第5期。
例如,有的地方通过立法规定,公共厕所苍蝇数不得多于2只,禁止在便器外便溺。国家法律能够在多大程度上给予地方立法权限空间,这取决于国家立法机关在确保法制统一的视野下,如何看待地方立法权运用的优势与弊端。
[22]相反,需要在立法权限的划分方面确立若干法律保留的原则,即相关事项必须由国家法律作出统一规定。从事权看,这项政策涉及税收开征,属于中央专属事权,对应于《立法法》第八条第八项的税收基本制度,是法律保留的范畴,只能由法律(或者法律授权行政法规)进行规定。应当认可地方和中央均能就各自的专有事项立法,只要地方立法遵照法定的权限和程序,只要地方立法以国家整体利益为出发点,只要地方立法不与国家宪法、法律和行政法规相抵触,那么社会主义法制的统一和尊严就能够得到维护。【摘要】在我国统一、分层次的立法体制下,中央立法权限得到凸显,省级人大及其常委会在《立法法》等法律规定的权限范围内,行使有限的立法权。
[6]《地方性法规能否规定人防工程产权登记》,中国人大网,2014年10月23日访问。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。
这种规定在客观上造成一种现象,即一种行为被宣告为非法,但社会是否遵照执行全凭自觉,违法者不必承担法律、行政法规层面的责任。[36]因此,从地方立法面临的需求来说,就是要适度扩大地方立法权限,例如在如何认定违法行为以及设定相应的行政处罚方面,为地方留下余地,不宜全国一个模式、一种标准。
回顾立法的时代背景可发现,除了最近通过的《行政强制法》之外,其余多部与配置地方立法权限有关的法律,制定时期集中在上世纪90年代。造成这种现象的原因,是成文法在表意上的缺陷,以及法律的滞后性,两者都无法根本克服。